Empresa beneficiada pela MP nº 963, pode encerrar suas atividades e demitir seus empregados?

Questionamentos a serem analisados:

1. A estabilidade provisória a que o empregado faz direito, corresponde ao tempo em que o contrato ficou suspenso? E no caso de encerramento das atividades, vigora da mesma forma a estabilidade ou não?

2. No caso da empregada gestante, será necessária a devida a estabilidade provisória? Se sim, a partir de que momento? E no caso do encerramento das atividades da empresa, o pagamento da estabilidade provisória é devido?

I – ANÁLISE LEGAL

Inicialmente destaca-se que as estabilidades que decorrem da pessoa do empregado, como a estabilidade da gestante, não podem ser anuladas pelo encerramento das atividades da empresa, isto porque, a estabilidade provisória prevista no artigo 10, inciso II, alínea b, do ADCT, é norma de ordem pública e, portanto, de caráter indisponível, que objetiva, em última análise, a proteção do nascituro. Logo, nem o empregador nem a empregada poderá renunciá-la, visto sua indisponibilidade legal.

O Tribunal Superior do Trabalho - TST, tem consolidada jurisprudência no sentindo que o encerramento das atividades da empresa não pode ser utilizado como obstáculo à não concessão da estabilidade à que tem direito à empregada gestante, visto que os riscos da atividade econômica devem ser suportados pelo próprio empregador, conforme disposto no artigo 2º da CLT. Diante disso a cessação da atividade empresarial não poderá causar prejuízos às empregadas que estão em gozo da estabilidade gestacional.

A Lei nº 14.020/20, que instituiu o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e Renda versa em seu art. 10 sobre as possibilidades de estabilidade provisória de emprego que o empregado fará jus, após o período de redução de jornada ou de suspensão temporária do contrato de trabalho, conforme destaque abaixo:

Art. 10. Fica reconhecida a garantia provisória no emprego ao empregado que receber o Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda, previsto no art. 5º desta Lei, em decorrência da redução da jornada de trabalho e do salário ou da suspensão temporária do contrato de trabalho de que trata esta Lei, nos seguintes termos:

I - durante o período acordado de redução da jornada de trabalho e do salário ou de suspensão temporária do contrato de trabalho;

II - após o restabelecimento da jornada de trabalho e do salário ou do encerramento da suspensão temporária do contrato de trabalho, por período equivalente ao acordado para a redução ou a suspensão; e

III - no caso da empregada gestante, por período equivalente ao acordado para a redução da jornada de trabalho e do salário ou para a suspensão temporária do contrato de trabalho, contado a partir do término do período da garantia estabelecida na alínea “b” do inciso II do caput do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

§ 1º A dispensa sem justa causa que ocorrer durante o período de garantia provisória no emprego previsto no caput deste artigo sujeitará o empregador ao pagamento, além das parcelas rescisórias previstas na legislação em vigor, de indenização no valor de:

I - 50% (cinquenta por cento) do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, na hipótese de redução de jornada de trabalho e de salário igual ou superior a 25% (vinte e cinco por cento) e inferior a 50% (cinquenta por cento);

II - 75% (setenta e cinco por cento) do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, na hipótese de redução de jornada de trabalho e de salário igual ou superior a 50% (cinquenta por cento) e inferior a 70% (setenta por cento); ou

III - 100% (cem por cento) do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, nas hipóteses de redução de jornada de trabalho e de salário em percentual igual ou superior a 70% (setenta por cento) ou de suspensão temporária do contrato de trabalho.

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica às hipóteses de pedido de demissão ou dispensa por justa causa do empregado.

No caso concreto apresentado neste parecer, deverá ser concedida a estabilidade por igual período ao que foi feita a suspensão do contrato de trabalho. Então, caso tenha suspendido por 03 meses, o estabelecimento comercial, ao voltar suas atividades, deverá conceder estabilidade provisória de 03 meses aos seus empregados (art. 10, II).

No caso da empregada gestante, em específico, respeita-se o regramento do art. 10, III, em que será concedido os 03 meses, após a volta da licença maternidade (alínea “b” do inciso II do caput do art. 10 do ADCT).

A demissão proveniente ao encerramento da empresa se sujeita às mesmas regras da rescisão do contrato de trabalho, conforme disposto nos arts. 477 e seguintes da CLT: demissão com justa causa, demissão sem justa causa ou demissão por acordo. Ou seja, serão devidas as verbas normais da rescisão escolhida e além dessas, a indenização decorrente da Lei 14.020/20, que deverá ser calculada conforme o benefício utilizado pela empresa, conforme abaixo:

a) Se a empresa optou pela redução de salário igual ou superior a 25% (vinte e cinco por cento) e inferior a 50% (cinquenta por cento) = deverá pagar 50% do salário que o empregado receberia durante a estabilidade provisória. Ou seja, no nosso exemplo, se são 03 meses de garantia, calcular o total de salário de 03 meses e pagar 50% desse valor total a título de indenização.

b) Se a empresa optou pela redução de salário igual ou superior a 50% (cinquenta por cento) e inferior a 70% (setenta por cento) = deverá pagar 75% do salário que o empregado receberia durante a estabilidade provisória. Ou seja, no nosso exemplo, se são 03 meses de garantia, calcular o total de salário de 03 meses e pagar 75% desse valor total a título de indenização.

c) Se a empresa optou pela redução do salário em percentual igual ou superior a 70% (setenta por cento) ou pela suspensão temporária do contrato de trabalho = deverá pagar 100% do salário que o empregado receberia durante a estabilidade provisória. Ou seja, no nosso exemplo, deverá pagar o equivalente há 03 meses de salário a título de indenização.

Caso o empregado peça demissão, ou seja, demitido com justa causa, não se aplica o benefício da estabilidade provisória e muito menos terá direito ao recebimento de indenização.

Há entendimento de alguns Tribunais Regionais que os encerramentos das atividades empresariais em decorrência da pandemia do COVID-19 não podem ser enquadrados como força-maior, causa excludente prevista no art. 486 da CLT, que versa que em caso de força-maior a indenização será paga pelo Estado.

II – CONCLUSÃO

Diante do quadro apresentada pela empresa consultora, identificamos duas possibilidades de rescisão contratual possíveis dentro do atual ordenamento jurídico:

a) Demissão sem justa causa:

Conforme informado pela empresa, esta realizou a redução de 70%, e assim ao encerrar suas atividades empresariais poderá promover o desligamento dos seus empregados, realizando o pagamento das verbas como se fosse demissão sem justa causa, e além disso, pagar a indenização conforme determinada a Lei 14.020/20 que equivalerá a mesma quantidade de salários mensais correspondente ao tempo em que a empresa usufruiu o benefício (ou suspendeu o contrato).

b) Demissão por acordo:

A Reforma Trabalhista de 2017 trouxe a inovação legislativa da demissão de comum acordo entre empregado e empregador, conforme disposto no art. 484-A da CLT. Assim, serão devidas as seguintes verbas: metade do aviso prévio indenizado; multa de apenas 20% sobre saldo do FGTS depositado e integralidade das demais verbas devidas (saldo de salário, férias vencidas e a vencer, décimo-terceiro salário, etc).

Neste caso, haverá leve redução do montante a ser pago, contudo, o empregado só poderá sacar 80% do saldo do FGTS depositado e não terá direito ao recebimento do auxílio desemprego.

Além disso, o empregador pagará a indenização conforme determinada a Lei 14.020/20 que equivalerá a mesma quantidade de salários mensais correspondente ao tempo em que a empresa usufruiu o benefício (ou suspendeu o contrato).

A lei em momento algum faz menção em como deverá ser paga essa indenização – se no momento da demissão ou a posterior. Assim, diante da lacuna legal que existe no caso, e diante da lacuna jurisprudencial sobre o tema, sugere-se que a empresa pague todas as verbas devidas referentes a demissão (seja ela sem justa causa ou por acordo), no momento do desligamento do empregado e faça um acordo escrito referente a indenização a ser paga aos empregados, de forma parcelada.